在建筑施工合同中，在发包人提起的诉讼中，如果发包人是善意不知晓该?铱啃椋铱糠洗淼姆商卣鳎梢员豢醋鍪谴恚硇形シǎ淮砣撕痛砣顺械Ａ鹑危辉诠こ讨柿空橹校铱糠胶捅还铱糠蕉苑斯餐秩ǎ械Ａ獬ピ鹑危辉诠铱糠教崞鸬乃咚现校铱糠胶头耸鞘率瞪系某邪叵担铱糠胶捅还铱糠街皇枪铱抗叵担梢钥悸潜还铱糠皆谑杖」芾矸训姆段诙怨铱糠匠械Ｔ鹑巍?/span>
一、挂靠
1、挂靠的概念
挂靠是当然我国建筑市场比较常见的经营方式，一般指无相应资质的单位或个人，为了规避法律禁止性的规定，以各种形式借用相应建筑资质的建筑企业的名义，从事工程建设的行为。
2、挂靠的历史
由于历史原因，80年代起，大量的企业单位、社会团体或个人，在企业创办、发展初期，为享受国家有关集体企业的优惠政策、取得有关的生产和经营资格、提高信誉、便于获取有关证明材料等原因，形成了数量较多的“挂靠”集体企业。1989年（《中共中央国务院关于进一步清理整顿公司的决定》以及后来在1998年全国全面开展的城镇集体企业清产核资行动中，重点清理了挂靠企业，特别是中国加入世贸以后，大量的挂靠企业逐渐淡出历史舞台，不过在建筑行业，挂靠方式之一的借用资质却方兴未艾。
3、挂靠的法律规定
1992年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》使用了挂靠的概念，第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”
但是挂靠不是法律术语，其内涵在法律上不够严谨，无法通过法律条文来概念化。2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》表述为法律术语“借用”，其第4条中叙述为“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设过程施工合同的行为无效。”在这里，“借用资质”是挂靠方式之一。
3、挂靠（借用资质）、分包和转包
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同的司法解释》）第4条列举了非法转包、违法分包和借用资质这3种合同无效，这说明借用资质不同于非法转包和违法分包。《建设工程施工合同的解释》第26条规定的是转包和违法分包的情形，为了保护实际施工人（实质上是为了保护农民工的利益），该条突破了债的相对性，允许实际施工人可以起诉发包人，而借用资质的情况能否适用这条值得思考，本文待后分析。
