欢迎访问河北君德风律师事务所
行政法务专业团队
业内理论解读
承包人不具备相应资质时的合同效力问题
发布时间:2014-09-11 11:07:28      浏览:

 一、我国法律规定从事建筑活动的承包人应具备相应资质

    建筑活动涉及到社会公共利益和安全,我国法律对于从事建筑活动的主体规定了严格的市场准入条件,实行资质强制管理制度。《中华人民共和国建筑法》(中华人民共和国主席令第46号)第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 按照上述规定,如果承包人从事建筑活动,则须(1)依法取得资质等级证书;(2)在资质等级许可范围内从事建筑活动。(本文讨论的承包人指建筑施工企业)

    对于承包人的资质分类,《建筑业企业资质管理规定》(建设部令第159号)第五条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”对于不同序列资质的承包人可以承接的工程范围,《建筑业企业资质管理规定》第六条进一步规定:“取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”对于承包人的资质等级,我国先后出台了《建筑业企业资质等级标准》(建建[2001]82号)、《施工总承包企业特级资质标准》(建市[2007]72号)等相关规定。

    补充说明的是,在建筑活动中,常常有承包人组成联合体进行建筑工程联合承包的情况,对于联合体的资质等级问题,《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

    二、承包人不具备相应资质时的合同效力

    除《中华人民共和国建筑法》第十三条规定外,第二十六条还进一步规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

    《中华人民共和国合同法》(中华人民共和国主席令第15号)第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《中华人民共和国建筑法》为全国人民代表大会常务委员会颁布的法律,其上述规定属于法律的强制性规定,如果承包人违反了该等规定,则相应的建设工程施工合同无效。

    为了明确承包人不具备相应资质时的合同效力问题,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)(以下简称“解释”)第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

    《解释》列举了三种承包人不具备相应资质时导致合同无效的情况,即:(1)承包人未取得施工企业资质、(2)承包人超越资质等级、(3)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。其中,第(3)种情况在建筑活动中又被称之为“挂靠”。在司法实践中,为了便于认定“挂靠”包括的具体情况,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第2条中答复:“具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。”

    三、例外情况

    但是,在承包人不具备相应资质的情况下,并非都会导致合同无效的法律后果,在司法实践中也存在例外的情况。

    一种例外情况是承包人在建设工程竣工前补充取得其超越的资质。由于超资质承建的情况在建筑市场普遍存在,为尽量保护合同效力,最高人民法院允许承包人通过事后补办的方式予以补正,但是,时间限定在建设工程竣工之前。《解释》第五条即规定:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。”

    另一种例外情况是内部承包行为。在“方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷案”(2009)浙民终字第45号)一案中,浙江省高级人民法院认为,虽然《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义?欣抗こ獭保牵锰踔皇钦攵云渌ノ换蚋鋈耸褂闷笠档淖手手な椤⒂抵凑眨云笠得宄欣抗こ蹋⑽唇蛊笠党邪こ毯笤俳心诓砍邪R虼耍邪说哪诓砍邪叵挡⒉晃シ捶山剐怨娑ǎ贤κ粲行А6侗本┦懈呒度嗣穹ㄔ汗赜谏罄斫ㄉ韫こ淌┕ず贤婪装讣舾梢赡盐侍獾慕獯稹吩诘?条“如何认定建筑企业的内部承包行为?”中也答复:“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。”补充说明的是,内部承包行为不同于前文所述的“挂靠”,在内部承包的情况下,承包人仍对工程质量负责,并对外承担责任。


河北君德风律师事务所 版权所有 最佳分辨率 (1024*768)
地址:河北省秦皇岛市海港区北环路519号四楼 电话:0335—3636184 传真:0335—3638846
冀ICP备10204025号-1    冀公网安备 13030202002282号   律师管理 律师管理