当前，我国建筑市场的运作存在许多不规范之处，其中非法转包、违法分包现象尤为常见，许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包给实际施工的工程队伍。发生纠纷后，由于承包人已经获得了相应利润，且发包人和承包人之间常常存在着默契的关系，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款，这通常使得实际施工人遭受重大损失，尤其是涉及工人工资不能及时发放，更是影响社会稳定的重要问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规范，其中有第二十六条 “实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以看出：实际施工人应是指无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、包工头、挂靠施工人等均属于实际施工人的范围，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。

实际施工人通常具有以下几个特点:一、没有合同的缔约能力资格，实际施工人借用他人的资质或资格与发包人完成缔约，成为隐名的缔约主体；二、缔约的内容，即“施工合同”的内容，系由实际施工人与发包人合意完成，合同内容完全体现的是实际施工人的权利和义务；三、施工合同的履行，是由实际施工人实际完成；四、各工种工人个人不属于实际施工人。

对于《解释》第26条有观点认为实际施工人在与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间合同的情况下，形成了事实上的权利义务关系，此时实际施工人取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，这种情况才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。该条对合同相对性原则是有限度的突破，工人个人不能以实际施工人身份、以发包人为被告提起追讨工资的诉讼。从上述分析可以得出，该条款针对的对象主要是缺乏建筑资质的建筑企业和施工队，通过加强对这些建筑企业和施工队的保护而间接的保护工人的利益。因此，审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不宜单纯根据字面含义简单适用《解释》第二十六条第二款，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人，不公平的加重发包人的法律责任。总体来看，《解释》第26条的规定，有利于保护工人利益，促进公平正义的实现。

作者简介：周梦晗，中共党员，法学学士，曾获得国家励志奖学金。2017年6月起在河北君德风律师事务所工作，君德风律师事务所实习律师。