案件由来：

劳务派遣单位A将小华派遣至B公司工作，2010年1月至2014年12月从事营业员工作，2015年1月份从事营销辅助岗位工作。小华日常工作表现较差，近几年工作成绩在同岗位人员中一直处于落后，工作能力与岗位胜任要求不符，A公司多次与其沟通辅导，2016年度工作表现仍无明显改善，年度排名落后，绩效等级为“E”, B公司认为小华不能胜任岗位工作，那么，B公司应该怎么办？将小华退回劳务派遣单位A还是和小华解除合同？B公司是否需要支付小华经济补偿金？

律师分析：

先看相关法律规定：

《劳动合同法》第58第2款规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。

《劳动合同法》第65条第2款规定: 被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

《劳动合同法》 第39条规定: 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》 第40条规定:有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

再看相关约定：

劳务派遣单位A与用工单位B合同中有这样的约定： “第二条：劳务派遣人员有以下情况之一出现时，B公司可向A公司提出，将劳务派遣人员退回B公司：….

10、拒不接受职责范围内的工作任务，懒散、消极怠工，经多次批评教育仍不改正的；

11、年度考评为“E”的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”

由此可见，在劳动合同法律关系中，A公司是用人单位，小华是劳动者。在劳务派遣法律关系中，B公司是劳务派遣用工单位，A公司是劳务派遣单位，小华是被派遣劳动者。作为劳务派遣单位的A公司是与小华订立、解除劳动合同的主体。派遣单位A公司与用工单位B公司对于退工的约定是符合法律规定的，是有效的，小华的情形也符合退工的约定，故用工单位B可以按照约定将小华退回劳务派遣单位A公司。因B公司不是和小华签订劳动合同的主体，也就没有解除合同的说法，更不必谈支付经济补偿金了。

最后，用工单位退工的其他情形,和大家分享一下。

2014年1月24日人力资源和社会保障部下发的《劳务派遣暂行规定》第12条着重说明了用工单位合理退回劳务派遣员工的其他情形，并以法律条文形式体现出来。条文内容为：有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

(一)用工单位有劳动合同法第40条第3项、第41条规定情形的；

(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

(三)劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

由此可见，《劳务派遣暂行规定》第12条是对《劳动合同法》第65条的补充，同时，本条也规定了在本条规定的情形下被退回的，劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同，被派遣员工退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。